O processo de execução é o instrumento do qual pode se valer o credor para recorrer ao Estado-juiz, objetivando forçar o devedor a cumprir uma obrigação a ele imposta e não adimplida espontaneamente. Tal processo está disciplinado pelo Livro II do Código de Processo Civil (CPC), nos artigos 566 e seguintes.
A execução fiscal, por sua vez, é uma das espécies de execução de título extrajudicial presentes no ordenamento jurídico brasileiro. Essa modalidade processual permite que a União, os estados, Distrito Federal, municípios e suas autarquias recorram ao Poder Judiciário para forçar o devedor a cumprir sua obrigação de pagar quantia certa, representada pela certidão de dívida ativa. Sua disciplina ocorre por diploma legislativo peculiar, a Lei 6.830/80 (Lei das Execuções Fiscais - LEF), e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil, naquilo que compatível com as regras gerais dos demais modelos executivos (artigo 1º de lei 6.830/80).
Uma vez ocorrida a citação, na execução fiscal, o devedor possui o prazo de cinco dias para pagar o débito exequendo ou garanti-lo. Ressalte-se a importância da garantia do juízo a todos os envolvidos no processo executivo, uma vez que assegura a satisfação do crédito, com a constrição de bens do devedor, e possibilita a este a sua defesa, por meio da oposição de embargos à execução (artigo 16, parágrafo 1º da LEF). Ademais, reconhecendo a certeza da realização do crédito propiciada pela garantia, o legislador concede ao devedor o direito à obtenção de certidão positiva de débitos com efeitos de negativa, nos termos do artigo 206 do Código Tributário Nacional, documento imprescindível para as pessoas físicas e jurídicas na obtenção de créditos junto a instituições financeiras, contratações com o poder público, participação em licitações, recebimento de benefícios fiscais, dentre outros.
É o artigo 9º da Lei de Execuções Fiscais que elenca as possibilidades de garantias válidas para esse tipo de processo, citando o depósito em dinheiro, a fiança bancária e a nomeação de bens à penhora, mas sendo silente com relação à modalidade de seguro garantia.
Todavia, em 2006, sobreveio a Lei 11.382, que fez diversas alterações no Código de Processo Civil, especificamente no que concerne ao processo executivo. Dentre essas alterações, está a inclusão do parágrafo 2º ao artigo 656 do Diploma Processual, determinando que “A penhora pode ser substituída por fiança bancária ou seguro garantia judicial, em valor não inferior ao do débito constante da inicial, mais 30%”.
Nesse contexto, cumpre-nos examinar se o citado dispositivo legal (artigo 656, §2º, do CPC) pode ser aplicado ao processo de execução fiscal, ou seja, se o seguro garantia judicial é modalidade válida a promover a garantia do juízo nas ações executórias da dívida ativa da União, estados, municípios, Distrito Federal e suas autarquias.
Fixa-se, de início, as premissas da unidade do sistema jurídico e da importância dos princípios na dinâmica do ordenamento. É de sabença que os princípios constituem a base do sistema e norteiam a interpretação e integração das demais normas, conferindo ao ordenamento jurídico estrutura e coesão.
Nesse contexto, é possível afirmar que o processo de execução é regido, dentre outros, por dois princípios aparentemente contraditórios: o princípio da máxima utilidade da execução e o princípio da menor onerosidade ao executado.
O primeiro prevê o direito de o exequente ter o seu crédito satisfeito pelo patrimônio do devedor, de modo a atingir o resultado mais próximo que se teria se não tivesse havido a transgressão de seu direito. Ou seja, o processo executivo busca resultar no proveito máximo do credor, dando a devida prestação jurisdicional e objetivando a sua satisfação plena.
O segundo, previsto expressamente no artigo 620 do Código de Processo Civil, preza o direito de o devedor ser o menos onerado possível com a execução que recairá sobre o seu patrimônio[1]. Tal princípio é consectário do princípio da proporcionalidade, pelo qual, sempre que houver a necessidade de sacrifício de um direito em prol de outro, esse sacrifício há de cingir-se aos limites do estritamente preciso.
Nesse sentido, Cássio Scarpinella Bueno aponta que, na busca da satisfação do direito do exequente, “a atuação do Estado-juiz não pode ser produzida ao arrepio dos limites que também encontram assento expresso no ‘modelo constitucional do processo civil’”[2], sendo, por essa razão, fundamental o respeito ao princípio da menor onerosidade ao executado.
Um dos grandes desafios do julgador diante do processo executivo é o encontro da equação equilibrada desses dois princípios, que devem ser efetivados de forma harmônica, de modo a não frustrar o direito do credor, nem sacrificar o patrimônio do devedor além do razoável e necessário.
Adentrando mais profundamente no tema em análise, importante delimitar o conceito de seguro garantia, para, ao fim, verificar sua compatibilidade ou incompatibilidade com o processo de execução fiscal.
Tal instituto é uma modalidade de garantia fidejussória em favor de terceiros. Trata-se de um negócio jurídico no qual um tomador (quem solicita o serviço de seguro) contrata um segurador para que este assegure a um terceiro o adimplemento de uma obrigação.
O seguro garantia é regulamentado pela Superintendência de Seguros Privados (SUSEP), sendo que, atualmente, sua disciplina se encontra na Circular 477/2013 dessa autarquia. Seu objetivo, de acordo com o artigo 2º da referida circular, é a garantia do fiel cumprimento das obrigações assumidas pelo tomador perante o segurado.
O mencionado diploma regulamentar explicita, ainda, que a aplicação do seguro garantia se dá em dois ramos: público e privado. No âmbito privado, ele visa garantir o cumprimento de obrigações assumidas pelo tomador em contratos resultantes de negócios jurídicos de natureza privada. Já no setor público, objetiva garantir o cumprimento de obrigações decorrentes de participações em licitações, em contratos de obras, serviços, compras, concessões ou permissões no âmbito dos Poderes da União, estados, do Distrito Federal e dos municípios, ou, ainda, as obrigações assumidas em função de processos administrativos, judiciais e parcelamentos administrativos de créditos fiscais, inscritos ou não em dívida ativa.
Nos processos judiciais, a utilização dessa modalidade de garantia se difundiu em meados de 2003, a partir da edição da circular da SUSEP 232, de 3 de junho de 2003, que regulamentou o chamado “seguro garantia judicial”. Tal utilização se expandiu nos campos cíveis, administrativos, trabalhistas e, também, tributários, como uma alternativa ao encarecimento da fiança bancária, por esta ser considerada operação de crédito que atinge o limite operacional dos bancos, em um contexto de crescente aumento do controle dos riscos do sistema financeiro global.
Não obstante a prática crescente de utilização do seguro garantia judicial desde meados de 2003, a possibilidade de apresentação deste nas ações de execução somente foi expressamente introduzida no ordenamento jurídico brasileiro pela Lei 11.382, de 6 de dezembro de 2006.
Dessa forma, nos processos de execução disciplinados pelo Código de Processo Civil, é, indiscutivelmente, facultado ao executado oferecer, em caução, o seguro garantia judicial, bem como substituir a penhora já existente por essa modalidade, desde que o valor do seguro seja superior ao débito em 30% e que o seguro esteja dentro dos requisitos previstos pela legislação regulamentar aplicável ao instituto.
Todavia, a Lei de Execuções Fiscais, em seu artigo 9º, ao elencar os instrumentos de garantia relativos ao processo de execução fiscal, é silente com relação à modalidade de seguro garantia, razão pela qual, pode-se chegar à conclusão de que, sendo a Lei de Execuções Fiscais lei especial, deve prevalecer sobre o CPC no regramento do processo executivo fiscal, não havendo que se falar na aceitação dessa modalidade de garantia. Nesse sentido já decidiu algumas vezes o Superior Tribunal de Justiça:
“TRIBUTÁRIO - CAUÇÃO - SEGURO-GARANTIA JUDICIAL - FALTA DE PREVISÃO NA LEI DE EXECUÇÕES FISCAIS - INADMISSIBILIDADE.
1. Por ausência de previsão na Lei de Execuções Fiscais, a jurisprudência desta Corte não admite o seguro-garantia judicial como modalidade de caução da execução fiscal.
2. Recurso especial provido.”
(Superior Tribunal de Justiça. REsp 1215750 / RS - Relator(a): Ministra ELIANA CALMON; Julgamento: 14/05/2013; Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA; DJe 20/05/2013).
Todavia, é preciso cautela para não fazer uma interpretação precipitada dos dispositivos aplicáveis à execução fiscal. A atividade interpretativa é complexa, alimentando-se de todos os recursos disponíveis no sistema, ou seja, a interpretação do artigo 9º da Lei 6.830/80 deve levar em consideração os princípios e as demais regras aplicáveis ao processo executivo.
Pois bem, sabe-se que a fiança bancária está expressamente prevista na LEF como uma das formas de garantia válida a ser ofertada pelo executado. Nesse aspecto, o seguro garantia possui a aptidão para produzir os mesmos efeitos jurídicos da fiança bancária (satisfação do crédito exequendo).
No que se refere à liquidez, o seguro garantia, assim como a fiança bancária, muito se assemelha ao dinheiro, uma vez que, assim que acionadas pelo Juízo, as instituições garantidoras pagarão o valor acordado. Ambos possuem liquidez extremamente superior a de bens passíveis de serem ofertados à penhora, que estão sujeitos à depreciação e, não raro, são arrematados por valor muito inferior ao mercado.
Assim, a aceitação do seguro em todas as modalidades de ações executórias (dentre elas, a execução fiscal), é uma das formas de unir os dois princípios informadores desses processos: o seguro garantia proporciona a máxima utilidade da execução e é, na maioria das vezes, menos oneroso ao executado.
Além disso, analisando-se a jurisprudência do STJ sobre a aplicabilidade do Código de Processo Civil e da Lei 11.382/06 ao processo de execução fiscal, verifica-se que contraditórias são as decisões supracitadas, que rejeitaram o oferecimento de seguro garantia em execuções fiscais sob o argumento puro e simples de que esta modalidade não está dentre as previstas no artigo 9º da Lei 6.830/80.
Isso porque, o colendo tribunal superior já se manifestou pela aplicação das alterações trazidas pela lei 11.382/06 ao processo de execução fiscal em outras oportunidades. Como exemplo, pode-se citar o Recurso Especial 1.024.128, em que o STJ considerou que o artigo 739-A do CPC (que deixou de atribuir efeito suspensivo automático as embargos do devedor) é aplicável às execuções fiscais.
O voto vencedor é do ministro Herman Benjamin, para quem as alterações promovidas pela Lei 11.382/06 são “perfeitamente aplicáveis” aos processos de Execução Fiscal, uma vez que não se incompatibilizam com a Lei 6.830/80. Em sua fundamentação, o ministro reporta à Teoria dos Diálogos das Fontes, que estuda as consequências que a alteração dos conceitos, princípios e institutos jurídicos de uma norma geral desencadeia sobre normas inseridas em microsistemas jurídicos com aquela relacionados deforma direta ou indireta.
Ora, de forma muito mais evidente se vê que o instituto do seguro garantia é plenamente compatível com o processo de execução fiscal, não havendo óbice à aplicação das normas de processo civil nesse caso, conforme Teoria do Diálogo das Fontes.
Diante dessa situação, a própria Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) editou a Portaria 164/14, pela qual reconhece que o seguro garantia é instrumento hábil para garantir débitos inscritos em dívida ativa da União, tanto em processos judiciais, quanto em parcelamentos administrativos, desde que emitido de acordo com os requisitos ali elencados.
Já vemos, também, a evolução da jurisprudência dos Tribunais Estaduais e dos Tribunais Regionais Federais, no sentido de reconhecer a viabilidade de apresentação de seguro garantia em execução fiscal, conforme exemplo abaixo:
TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. AÇÃO CAUTELAR DE CAUÇÃO. SEGURO GARANTIA JUDICIAL. 1. O seguro garantia judicial foi introduzido na processualística brasileira por meio da Lei nº 11.382, de 2006, que acrescentou o § 2º ao art. 656 do Código de Processo Civil. Ainda que o seguro garantia não esteja expressamente previsto na Lei nº 6.830, de 1980, essa modalidade de garantia aplica-se perfeitamente às execuções fiscais, que têm no CPC sua fonte subsidiária (art. 1º). 2. O seguro garantia judicial representa garantia análoga à fiança bancária, a qual pode ser oferecida em substituição à penhora independentemente da concordância da Fazenda Pública (art. 15, I). 3. No caso dos autos, a apólice de seguro não preenche os requisitos previstos na Portaria PGFN 1.153/09, o que lhe tira a idoneidade.
(TRF4: AG 5018024-22.2012.404.0000, Primeira Turma, Relatora p/ Acórdão Carla Evelise Justino Hendges, D.E. 17/01/2013).
É importante ter em mente que as etapas que compõem o processo executivo não podem ser consideradas isoladamente, como um fim em si mesmo. Não se pode esquecer que os atos de constrição, em uma execução, devem sempre buscar o direito material protegido por essa via processual: a satisfação do credor[3].
Logo, conclui-se ser o Seguro Garantia Judicial um instrumento hábil a garantir o cumprimento das obrigações em execuções fiscais, sem que necessite o devedor disponibilizar patrimônio destinado às funções inerentes à sua atividade empresarial e sem que haja qualquer tipo de prejuízo para a Fazenda.
Não há, portanto, motivos para sua recusa nos processos de execução fiscal por parte do poder judiciário. Tal prática em nada beneficia o credor e penaliza, e muito, o devedor, indo exatamente na contramão dos princípios aplicáveis ao processo executivo (menor onerosidade ao executado conjugado com a máxima utilidade da execução).
Destarte, nota-se que é precipitado o entendimento do STJ que leva em consideração, tão-somente, a inexistência de expressa previsão legal na LEF como justificativa de recusa do seguro garantia em processos de execução fiscal, seja pela aplicação subsidiária do CPC à Lei 6.830/80 nessa hipótese, seja pela interpretação sistemática de todas as regras e princípios atinentes ao instituto.
As alterações feitas no CPC, com a introdução do parágrafo 2º no artigo 656, pela Lei 11.382/2006, são plenamente compatíveis com a Lei 6.830/80 e com o regime jurídico das execuções fiscais, o que culmina no dever de aceitação do seguro garantia nos feitos envolvendo a cobrança da dívida ativa da União, estados, Distrito Federal e municípios.
[1] DINAMARCO, Candido Rangel. Instituições de direito processual civil, vol. IV. São Paulo: Malheiros, 2009.
[2] BUENO, Cássio Scarpinella. Curso Sistematizado de direito processual civil 3. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 24.
[3] CONRADO, Paulo Cesar. Execução Fiscal. São Paulo: Noeses, 2013.
Fonte: Dra. Luísa Carneiro, advogada no Barros Carvalho Advogados Associados, especialista em Direito Tributário. Estudo publicado na Revista Consultor Jurídico, em 10.09.2014.
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